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對外承包工程項下外派勞務法律問題淺析
發表時間:2018-01-24     閱讀次數:     字體:【

對外承包工程項下外派勞務法律問題淺析

文章來源:南通走出去服務平臺

逆战王子金刀觉醒石怎么获得 www.yfhxr.icu 對外承包工程項下外派勞務,是指具有對外承包工程經營資格的企業向其在境外簽約實施的承包工程項目(含分包項目)派遣各類勞務人員的經濟活動。所派各類勞務人員受雇有關企業,而非外方雇主。根據商務部《對外承包工程管理條例》有關規定,從事工程項下外派勞務業務的企業,必須具備對外承包工程經營資格或對外勞務合作經營資格。本文就外派勞務所涉及的法律法規、合同訂立、工資薪酬、保險保障以及爭議處理等方面的法律問題進行分析,供對外承包工程企業參考。
我國對外承包勞務始于上世紀80年代。改革開放30年來,對外承包勞務從無到有、從小到大,逐步發展成為我國對外投資合作的重要內容之一,為實施國家“走出去”戰略做出了重要貢獻。隨著國家“一帶一路”戰略不斷推進,我國對外承包勞務規模仍在繼續擴大。據商務部統計,2015年,我國對外勞務合作派出各類勞務人員53萬人,其中,承包工程項下派出25.3萬人,勞務合作項下派出27.7萬人。
為規范對外承包工程業務,促進對外承包勞務健康有序發展,近幾年,國家陸續出臺了《對外承包工程項下外派勞務管理暫行辦法》(下稱<暫行辦法>)、《對外承包工程管理條例》(下稱<工程條例>)、《對外勞務合作管理條例》(下稱<勞務條例>)等政策法規,明確了外派勞務過程中勞務人員與派出企業之間的法律關系,也為處理外派勞務糾紛爭議提供了法律依據。
一、工程項下外派勞務分類
對外承包工程企業外派人員主要分為以下三類:
1、自有員工。本單位固有的勞務人員和施工管理人員,派往國外實施對外承包工程項目;
2、分包單位招聘的人員。對外承包工程企業將承包工程中的部分工程連同其項下外派勞務整體分包給具備國家規定的相應資質的單位(分包商),分包商自行招用勞務人員及施工管理人員參與項目實施。
3、臨時招用人員。因工程需要,對外承包工程企業通過對外勞務合作企業(具備對外勞務合作經營資格)或對外勞務公共服務平臺臨時招用的外派勞務人員。
《工程條例》第十六條,對外承包工程的單位應當依法與其招用的外派人員訂立勞動合同,按照合同約定向外派人員提供工作條件和支付報酬,履行用人單位義務。
因此,無論對外承包工程項下外派勞務人員屬于上述何種類型,對外承包工程企業(分包商)應與外派人員訂立勞動合同,履行用人單位義務。
以下兩種情況需要特別提醒:
一是,對外承包工程企業按照《境外投資管理辦法》(商務部令2014年第3號)設立的境外中資企業通過國內對外勞務合作企業招用的出國勞務人員,此類派出人員參照對外勞務合作項下外派勞務管理;
二是,對外承包工程企業設立的境外中資企業可作為國外項目業主,與國內對外承包工程企業合作,由對外承包工程企業承攬其工程項目,并外派項目所需人員。此類派出人員也屬于對外承包工程項下外派勞務。
二、對外承包工程業務管理相關規定
開展對外承包工程業務,需要注意以下幾方面問題:
(一)投標(議標)核準
《對外承包工程項目投標(議標)管理辦法》(商務部銀監會保監會令 2011年第3號)第二條,超過500萬美元的境外建設工程項目,應當在對外投標或議標前按照本辦法規定辦理對外承包工程項目投標(議標)核準。第六條,申請核準應當提供以下材料:項目情況說明;中國駐項目所在國使館(領館)經商機構出具的意見;有關商會出具的意見;需境內金融機構提供信貸或信用保險的項目,需提交境內金融機構出具的承貸或承保意向函。
其中,申請駐外使館(領館)經商機構出具意見時,對外承包工程企業需要提交《對外承包工程項下外派勞務事項表》。如部分工程連同項下外派勞務業務整體分包的,需提交分包合同及《對外承包工程項下外派勞務事項表》,該事項表列明了總包單位、分包單位及人員安排計劃。
(二)工程分包
關于工程分包,《工程條例》第十四條第三款,對外承包工程的單位不得將工程項目分包給不具備國家規定的相應資質的單位;工程項目的建筑施工部分不得分包給未依法取得安全生產許可證的境內建筑施工企業?!對菪邪旆ā返諂嚀?,分包商應接受總包商對其承包的工程項下外派勞務的相關管理,總包商對整個工程項下外派勞務管理負總責。
工程違規分包或轉包,分包商將承擔以下風險:
1、墊付勞動報酬的風險
《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》第十二條規定,工程總承包企業不得將工程違反規定發包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人,否則應承擔清償拖欠工資連帶責任。
在地方性法規中對墊付勞動報酬提出了更嚴格的要求。例如《重慶市建設領域農民工工資支付監管暫行辦法》(渝人社發〔2009〕65號)第四條,建筑活動中,建設單位、施工企業等不得將工程發包、分包給不具備相應資質的企業、自然人,否則承擔拖欠工資的全部責任。
2、承擔工傷責任的風險
《人社部關于執行<工傷保險條例>若干問題的意見》第七條,“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定,將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人,該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的,由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任?!?/span>
《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第一款第(四)項,“用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人,該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的,用工單位為承擔工傷保險責任的單位”。
事實上,違規分包或轉包的風險遠不止這些。
因此,如果工程需要分包,對外承包工程企業一定要慎重選擇有實力、有經驗、具備相應資質的建筑施工企業,不得將工程項下外派勞務單獨分包或轉包,同時還要監督分包單位不得將工程項目轉包或者再分包。
(三)外派勞務招收備案
《暫行辦法》第三條規,對外承包工程項下外派勞務參照對外勞務合作的有關管理規定?!獨臀裉趵返詼?,對外勞務合作企業應當自與勞務人員訂立服務合同或者勞動合同之日起10個工作日內,將服務合同或者勞動合同、勞務合作合同副本以及勞務人員名單報負責審批的商務主管部門備案。
此外,《商務部關于做好外派勞務招收備案工作的通知》(商合發〔2008〕382號)第一條,經商務部批準具備對外勞務合作經營資格或對外承包工程經營資格的企業,必須在辦理外派勞務招收備案手續后,才能招收外派勞務人員。
因此,在人員派出前,對外承包工程企業或其分包單位應當辦理外派勞務招收備案手續,將本單位與勞務人員簽訂的勞動合同、外派勞務人員名單等材料報所在地商務主管部門備案。
根據《工程條例》、《勞務條例》、《商務部關于印發<外派勞務培訓管理辦法>的通知》(商合發〔2004〕63號)等法規政策規定,出國前,對外承包工程企業應當組織本單位派出人員參加出國(境)前適應性培訓,包括職業技能、安全防范知識、外語、用工項目所在國家或者地區相關法律、宗教信仰、風俗習慣等知識的培訓。未安排勞務人員接受培訓的,不得組織勞務人員赴國外工作。
三、對外承包工程企業與外派人員之間的法律關系
(一)法律法規適用
對外承包工程項下外派勞務適用的法律法規主要有:《對外承包工程管理條例》、《對外勞務合作管理條例》、《對外承包工程項下外派勞務管理暫行辦法》(商合發〔2005〕726號)、《防范和處置境外勞務事件的規定》(商合發〔2009〕303號)、《對外承包工程違法違規行為行政處罰規定》(商合發〔2011〕91號)、《商務部關于加強對外投資合作在外人員分類管理工作的通知》(商合函〔2013〕874號),以及《勞動法》、《勞動合同法》、《社會保險法》、《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》(勞社部發〔2004〕22號)等。
(二)合同訂立
1、工程承包合同(分包合同)
根據《工程條例》規定,對外承包工程的單位應當與境外工程項目發包人訂立書面合同,明確雙方的權利和義務,并按照合同約定履行義務。
對外承包工程的單位將工程項目分包的,應當與分包單位訂立分包合同,同時應訂立專門的工程質量和安全生產管理協議,或者在分包合同中約定各自的工程質量和安全生產管理責任,并對分包單位的工程質量和安全生產工作統一協調、管理。
2、與派出人員的合同
對外承包工程企業與派出人員之間是勞動關系,按照《勞動法》、《勞動合同法》有關規定,對外承包工程企業應當與派出人員簽訂勞動合同,并承擔用人單位的責任和義務。
《商務部關于做好外派勞務招收備案工作的通知》明確,只有具備對外勞務合作經營資格或對外承包工程經營資格的企業才能辦理外派勞務招收備案手續。
因此,對外承包工程企業將部分工程項目分包的,如果分包商具備對外承包工程經營資格,由總包商或分包商與派出人員簽訂勞動合同并辦理外派勞務招收備案手續;如果分包商僅具備建筑資質(如一級、二級建筑企業),不具備對外承包工程經營資格,則由總包商與派出人員簽訂合同并辦理外派勞務招收備案手續。
3、合同條款
根據《勞動合同法》規定,勞動合同應當具備以下條款:(一)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人;(二)勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼;(三)勞動合同期限;(四)工作內容和工作地點;(五)工作時間和休息休假;(六)勞動報酬;(七)社會保險;(八)勞動?;?、勞動條件和職業危害防護;(九)法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。
4、收費管理
《勞務條例》第二十五條第二款,對外勞務合作企業不得向與其訂立勞動合同的勞務人員收取服務費。對外勞務合作企業不得以任何名目向勞務人員收取押金或者要求勞務人員提供財產擔保。
工程項下外派勞務參照對外勞務合作管理,對外承包工程企業與派出人員是勞動關系,因此,對外承包工程企業不得向其工程項下外派人員收取出國服務費。
(三)權益保障
1、工資待遇
對外承包工程企業與派出人員按照中國法律規定簽訂勞動合同,因此,對外承包工程企業作為用人單位,首先應當按照中國法律規定支付工資報酬,為外派人員辦理社會保險、繳納個人所得稅。
開展承包工程業務過程中,項目所在國的勞工法往往也同樣適用于對外承包工程企業派出的中方員工,派出企業需要按照當地的法律法規要求,為派出人員辦理相關工作手續、提供勞動?;?、支付工資報酬。需要注意的是,如果項目所在國工資最低要求與我國不一致,為避免矛盾,對外承包工程企業應當遵循“就高不就低”的原則,適用最有利于外派人員的法律規定,尤其是在最低工資、工作時間、休息休假、勞動安全衛生等方面。比如,歐美發達國家法定最低工資標準高于我國,則參照當地法定標準支付工人工資;非洲、東南亞欠發達國家法定最低工資標準低于我國,則參照我國法定標準支付工人工資。
2、保險保障
關于外派人員保險保障主要包括兩個方面:
一是人身意外傷害險。
建筑業屬于高危行業,因此,《工程條例》要求,對外承包工程的單位應當為外派人員購買境外人身意外傷害保險。在外期間,外派人員一旦發生意外傷害事件,則由保險機構賠償損失。
另外,對外承包工程企業應當按照項目所在國的規定購買雇主責任保險,如果項目所在國不強制實施雇主責任保險,對外承包工程企業也可以自愿購買,以減輕其潛在的賠償責任。
二是社會保險。
在社會保險方面,由于對外承包工程企業與外派人員之間存在勞動關系,因此,對外承包工程企業應當按照中國的法律規定為外派人員繳納社會保險(包括工傷保險、醫療保險等)。同時,對外承包工程項下外派人員可能也需要根據項目所在國的規定在當地參加社會保險,如果中國和項目所在國簽署了雙邊社?;ッ廡?,外派人員社會保險的繳納可以按照雙邊協定執行。
此外,根據《工傷保險條例》第四十四條的規定,如果外派人員依據項目所在國的規定應當參加當地工傷保險的,在參加當地工傷保險期間,其國內的工傷保險關系可以中止;不能參加當地工傷保險的,其國內工傷保險關系不可以中止。
我國《社會保險法》第三十條規定,在境外就醫的醫療費用不納入基本醫療保險基金支付范圍,因此對外承包工程企業需要為外派人員購買海外醫療保險。
(四)爭議解決
實施國外工程項目過程中,對外承包工程企業應當建立專門的外派人員管理隊伍,制定境外糾紛應急處置預案,隨時了解外派人員的思想動態,做好心理疏導工作,出現糾紛苗頭及時化解矛盾,并按照預案妥善處置。發生重大情況應及時向中國駐項目所在國使館(領館)匯報。
對外承包工程企業與派出人員按照中國法律規定簽訂勞動合同,因此,雙方的權利義務關系及爭議解決適用中國法律?!斗婪逗痛χ鎂懲飫臀袷錄墓娑ā訪魅?,境外勞務事件發生后,遵循“誰派出、誰負責”原則,即對外簽約企業對境外勞務事件的處置負全責。
因此,如果與派出人員發生矛盾爭議,對外承包工程企業首先應主動與工人溝通協商,認真聽取他們的意見、想法,找到矛盾爭議的焦點所在并及時予以化解。如果事件發生在境外,一時難以協商解決,雙方可以暫時擱置爭議,回國后可以請求企業注冊地社會矛盾糾紛調解中心調解處理。
其次,如果協商、調解不能解決,當事雙方均可以向勞動仲裁委員會申請勞動仲裁。勞動仲裁程序簡便、時間較短、專業性強。仲裁裁決書發生法律效力后,如果當事人不履行裁決的,另一方當事人可以申請人民法院強制執行。
最后,企業與派出人員之間的矛盾爭議,實質是民事糾紛,如果協商、調解仍不能解決,可以依法向人民法院申請訴訟,解決外派勞務糾紛爭議。

 
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